欣泰電氣二審輸了，沒能打破證監(jiān)會(huì)三年行政處罰案件被告實(shí)體“零敗訴”戰(zhàn)績。

去年12月，證監(jiān)會(huì)主席助理黃煒出現(xiàn)在北京市高級(jí)人民法院(下稱北京市高院)二審?fù)彽?ldquo;被告席”上，將這場已經(jīng)攪動(dòng)市場兩年多的“欣泰電氣告證監(jiān)會(huì)案”再次推向高潮。這是首例欺詐發(fā)行退市引發(fā)的行政訴訟案，也是首例中央國家機(jī)關(guān)人員出庭應(yīng)訴的案件。

4月8日，證監(jiān)會(huì)公告了高院的終審判決，欣泰電氣訴訟請(qǐng)求被駁回，維持一審原判。作為第一家因欺詐IPO被強(qiáng)制退市的上市公司，欣泰電氣的最后一搏沒能成功。黃煒在二審總結(jié)陳詞時(shí)稱，該案對(duì)維護(hù)資本市場證券發(fā)行制度的公正性、嚴(yán)肅性和權(quán)威性具有標(biāo)桿示范意義。

這只是證監(jiān)會(huì)應(yīng)訴的眾多案子當(dāng)中的一個(gè)案例。強(qiáng)監(jiān)管、嚴(yán)執(zhí)法，直接效果是遏制金融亂象、打擊違法違規(guī)，但與此同時(shí)就必須面對(duì)越來越多“狀告證監(jiān)會(huì)”的現(xiàn)實(shí)。2017年，證監(jiān)會(huì)系統(tǒng)行政處罰訴訟案件有48例，連續(xù)第三年創(chuàng)歷史新高。

“我們是‘誰審理、誰應(yīng)訴’的責(zé)任制，因?yàn)榘讣愋吞厥猓C監(jiān)會(huì)機(jī)關(guān)沒有外聘過一名執(zhí)業(yè)律師代理訴訟，”參與過審理和應(yīng)訴的相關(guān)人員告訴第一財(cái)經(jīng)記者，近年來行政處罰訴訟越來越多，面對(duì)的司法審查也越來越嚴(yán)，但證監(jiān)會(huì)領(lǐng)導(dǎo)多次強(qiáng)調(diào)，要打消“怕訴訟而不敢處罰”的心理，應(yīng)訴人員也是按照這樣的工作要求來認(rèn)真執(zhí)行。

三年被告122次

從日常監(jiān)管到專項(xiàng)執(zhí)法，從自查自糾到現(xiàn)場檢查，強(qiáng)監(jiān)管已經(jīng)成為金融收縮周期的主要特點(diǎn)之一。但是隨著處罰越來越多，“不服”者數(shù)量也越來越多。

據(jù)北京市高院數(shù)據(jù)，2013年至2017年11月近5年時(shí)間當(dāng)中，北京法院共受理一審金融類行政訴訟案件607件，較過去五年增長了14.18倍，一審實(shí)體判決行政機(jī)關(guān)敗訴率18.07%。

金融類行政訴訟案件主要涉及“一行三會(huì)”及外管局，涉及的領(lǐng)域也非常廣泛。其中，證券監(jiān)管方面，涉及信息披露、內(nèi)幕交易、市場操縱、短線交易、編造傳播虛假信息、中介機(jī)構(gòu)未勤勉盡責(zé)、利用他人證券賬戶從事證券交易，挪用客戶交易結(jié)算資金等，幾乎涵蓋了《證券法》規(guī)定的所有主要監(jiān)管領(lǐng)域。

第一財(cái)經(jīng)從證監(jiān)會(huì)獲悉，2015年、2016年和2017年，證監(jiān)會(huì)系統(tǒng)行政處罰訴訟案件分別為31件、43件和48件，連續(xù)三年創(chuàng)造歷史新高。

2017年證監(jiān)會(huì)行政處罰訴訟的48件案件中，法院對(duì)其中35件案件作出判決或裁定。35件案件中，原告主動(dòng)撤訴5件;法院駁回再審申請(qǐng)1件;剩余案件都沒有判決撤銷或改變證監(jiān)會(huì)會(huì)行政處罰決定。

“證監(jiān)會(huì)連續(xù)3年保持了實(shí)體‘零敗訴’，”前述人員告訴記者，證監(jiān)會(huì)一直是誰審理、誰應(yīng)訴的機(jī)制，雖然應(yīng)訴人員壓力很大，但在沒有特殊制度支持和人力支持的情況下，也都是嚴(yán)格按照工作要求來執(zhí)行。

證監(jiān)會(huì)主席劉士余曾內(nèi)部表態(tài)稱，無論勝訴敗訴都是證監(jiān)會(huì)的寶貴財(cái)富，要求出庭人員耐心聽取當(dāng)事人的訴求;副主席姜洋也曾多次重申要堅(jiān)決打消怕訴訟而不敢處罰的心理，執(zhí)法要有“置之死地而后生”的勇氣和定力。

事實(shí)上，許多行政訴訟案當(dāng)中，行政機(jī)關(guān)都會(huì)外聘執(zhí)業(yè)律師代理訴訟。但是證監(jiān)會(huì)沒有選擇外聘，而是由內(nèi)部審理人員出庭應(yīng)訴。據(jù)前述人員介紹，審理、應(yīng)訴一體化責(zé)任制，一方面可以倒逼審理人員恪守法律，用應(yīng)訴的抗辯思路審視證據(jù)、適用法律、確定量罰尺度，從源頭上提升行政執(zhí)法質(zhì)量，另一方面也有利于提高應(yīng)訴的效率。

“證券期貨類案件技術(shù)性強(qiáng)，案情復(fù)雜，外聘律師很難在短時(shí)間內(nèi)完全熟悉，在有效時(shí)限之內(nèi)，很可能會(huì)來不及，”該人士表示，作為案件的審理人員，本身已經(jīng)對(duì)案件的來龍去脈非常熟悉，出庭應(yīng)訴更具效率。

司法審查新趨勢

對(duì)于欣泰電氣案，無論是證監(jiān)會(huì)還是法院都給予了高度重視。去年12月二審開庭審理，擔(dān)任審判長的是北京市高院黨組副書記、副院長吉羅洪，應(yīng)訴方除黃煒之外，還有另外兩名來自證監(jiān)會(huì)的審理、調(diào)查人員。

庭審圍繞三個(gè)爭議焦點(diǎn)，包括是否構(gòu)成欺詐發(fā)行、造假認(rèn)定是否有依據(jù)、處罰是否畸輕畸重。可以看到，除了爭議對(duì)欣泰電氣的處罰是否合法外，法院也在關(guān)注證監(jiān)會(huì)對(duì)欺詐發(fā)行的認(rèn)定原則和執(zhí)法邏輯。

欣泰電氣認(rèn)為，即使認(rèn)定造假成立，扣除虛增的利潤，公司財(cái)務(wù)指標(biāo)依然符合IPO條件，所以造假并不能導(dǎo)致認(rèn)定為欺詐發(fā)行;但證監(jiān)會(huì)認(rèn)為，根據(jù)《證券法》第十三條的規(guī)定，公開發(fā)行證券的發(fā)行人需要滿足法人治理結(jié)構(gòu)、財(cái)務(wù)狀況、盈利能力、誠信守法記錄等一系列法定條件，而絕不僅僅只有公司財(cái)務(wù)指標(biāo)的條件。

黃煒在庭審總結(jié)陳詞時(shí)說，證監(jiān)會(huì)尊重上訴人通過法律手段依法維護(hù)自身權(quán)益的立場和態(tài)度，同時(shí)重申了證監(jiān)會(huì)的執(zhí)法原則和執(zhí)法立場。

他表示，不說假話、不做假賬、真實(shí)披露是發(fā)行人的絕對(duì)法律義務(wù)，向人數(shù)眾多的不特定投資者公開發(fā)行證券，根本前提是要解決信息不對(duì)稱問題。而捍衛(wèi)證券市場的法律實(shí)施，是證監(jiān)會(huì)的使命所在、職責(zé)所在，欺詐發(fā)行是證券市場最為嚴(yán)重的違法行為，對(duì)發(fā)現(xiàn)的欺詐發(fā)行行為堅(jiān)決依法查處，絕不姑息遷就。

不過，黃煒作為證監(jiān)會(huì)人員出庭應(yīng)訴，不僅僅是因?yàn)樾捞╇姎馄墼p發(fā)行案有示范意義。

去年6月新行政訴訟法頒布實(shí)施，其中明確規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)及其工作人員不得干預(yù)、阻礙人民法院受理行政案件”;“被訴行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴。不能出庭的，應(yīng)當(dāng)委托行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的工作人員出庭”。除此之外，新行政訴訟法對(duì)司法審查的要求也更加嚴(yán)格。

據(jù)證監(jiān)會(huì)介紹，法院對(duì)證監(jiān)會(huì)行政處罰訴訟案件的司法審查標(biāo)準(zhǔn)日趨嚴(yán)格，審查重點(diǎn)呈現(xiàn)由具體行政行為審查向抽象行政行為審查延伸，由合法性審查向合理性審查延伸，由事實(shí)證據(jù)問題審查向法律適用問題審查延伸，由實(shí)體合法性審查向程序合法性審查延伸等特點(diǎn)，證監(jiān)會(huì)行政處罰應(yīng)訴工作面臨嚴(yán)峻考驗(yàn)。

以前主要是針對(duì)處罰案件本身的審查，現(xiàn)在延伸到審查規(guī)范性文件。”前述人員告訴記者，不僅要看證監(jiān)會(huì)對(duì)單個(gè)人、單個(gè)事的處罰是否合法合規(guī)，還要看處罰所依據(jù)的文件是否合理合法，關(guān)注對(duì)一個(gè)類別的案件的影響。

事實(shí)上，從關(guān)注合法性延伸到合理性，法院對(duì)行政機(jī)關(guān)“自由裁量”空間的審查也在提高。具體來說，以前更關(guān)注合法性審查，即處罰是否符合法律法規(guī)要求，現(xiàn)在延伸到關(guān)注合理性，同類案件的處罰是否存在顯失公正的情況，是否存在適用統(tǒng)一規(guī)定卻存在畸輕畸重的情形，即同樣的案子，“有時(shí)處罰明顯輕了、有時(shí)處罰明顯重了”，也會(huì)受到法院的重點(diǎn)關(guān)注。

不過北京高院在此次判決中也表示，證券金融領(lǐng)域相比于其他行政領(lǐng)域更具特殊性，金融監(jiān)管部門對(duì)市場的監(jiān)管奉行依法審慎監(jiān)管原則，這也要求法院對(duì)金融監(jiān)管執(zhí)法行為進(jìn)行司法監(jiān)督必須在恪守適度原則基礎(chǔ)上開展合法性審查，不能逾越金融監(jiān)管執(zhí)法規(guī)律或者超越司法權(quán)邊界施以監(jiān)督。

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